Gestion « bénévole et désintéressée »

Une association ne peut prétendre à une exonération des impôts commerciaux que si sa gestion est strictement bénévole et désintéressée.

Attention

Cette exigence de bénévolat et de désintéressement concerne tous les dirigeants effectifs de l'association, qu'ils soient statutaires ou dirigeants de fait.

On vise sous cette qualification de dirigeant de fait les personnes qui ne sont pas désignées conformément aux statuts de l'association, mais qui remplissent des fonctions normalement dévolues aux dirigeants statutaires, qui exercent « une activité positive dans la direction et la gestion de la personne morale, en toute souveraineté et indépendance, pour influer sur celle-ci de manière déterminante ».

(Cour d'appel de Paris, 16 décembre 1997, 3ème chambre A ; Feug c/Me Giffard es-qual., JCPE, n° 718 du 12 février 1998, p. 250).

Alerte sur la situation de dirigeant de fait

Une alerte, car, bien souvent, une dirigeance de fait s'installe au fil du temps, sans que les administrateurs de l'association et la ou les personnes concernées n'en aient conscience.

C'est souvent à l'occasion d'un audit externe, d'un contrôle fiscal ou de l'URSSAF analysant l'évolution de la gouvernance de l'association ou encore à l'occasion d'une procédure collective ouverte en raison de la cessation des paiements de l'association, que ces situations sont découvertes.

Une dirigeance de fait ne résulte pas nécessairement d'une volonté hégémonique du directeur salarié par exemple, mais souvent d'une confiance excessive des administrateurs qui ne contrôlent plus la gestion du directeur, ou encore de la carence des administrateurs statutaires et de la nécessité d'assurer la continuité de la gestion.

La notion de dirigeant de fait concerne généralement des personnes exerçant des fonctions de direction, mais selon la taille de l'association, un simple permanent salarié peut exercer une influence déterminante et peut aussi aisément devenir dirigeant de fait, en l'absence de tout contrôle effectif de la part des dirigeants statutaires.

Conseil

« Il importe de vérifier quelles sont les personnes qui exercent effectivement la gestion et l'administration de l'organisme, en ce sens qu'elles prennent, à l'instar des membres dirigeants d'une entreprise commerciale, les décisions de dernier ressort relatives à la politique de l'organisme, notamment dans le domaine financier, et effectuent les tâches de contrôle supérieur [...]. De telles activités sont caractérisées par l'adoption plutôt que par la mise en œuvre, de décisions relatives à la politique de l'organisme et interviennent, en conséquence, au niveau le plus élevé. Dès lors, des personnes effectuant des tâches de pure exécution ne sont pas concernées par l'exigence de gestion et d'administration à titre essentiellement bénévole ».

(CJCE 21 mars 2002 Commissioners of Customs & Excise c/ Zoological Society of London, aff. C-267/00 ; RJF 6/02, n° 736).

Situation de dirigeant de fait : explications

La notion de dirigeant de fait n'est pas définie par la loi, mais résulte d'une analyse par faisceau d'indices.

Exemple

Ainsi, suite à la liquidation judiciaire d'une association culturelle, la responsabilité d'un directeur a été engagée en tant que dirigeant de fait sur la base des indices suivants :

  • il avait conservé pendant plusieurs mois les comptes de l'exercice clos ainsi que le rapport du commissaire aux comptes en s'opposant à toute intervention du président dans la gestion ;
  • il se considérait comme investi du pouvoir de procéder seul à la conclusion de nouveaux contrats dont le principe se heurtait aux recommandations du conseil d'administration ;
  • il a pris seul la décision d'augmenter la ligne de crédit dont bénéficiait l'association auprès d'un organisme bancaire.

(Cass. com. 24 juin 2008, n° 07-13.431 Gachet c/ Dubois)

Selon la doctrine fiscale, il appartient à l'administration fiscale d'apporter la preuve de l'existence d'un dirigeant de fait :

(BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20120912, §390)

« Il incombe au service des impôts d'apporter la preuve d'une gestion de fait. A cette fin, il doit réunir le maximum d'éléments de fait permettant de retenir cette qualification (signature des contrats engageant durablement l'organisme, disposition des comptes bancaires sans contrôle effectif des dirigeants statutaires, etc.) ».

Néanmoins, elle admet que, dans les grosses associations, les directeurs salariés puissent bénéficier de délégations de pouvoirs importantes de la part des dirigeants statutaires. Ils peuvent avoir le pouvoir d'accomplir des actes au nom et pour le compte de l'association (recruter du personnel, conclure des contrats). Ils peuvent également bénéficier d'une délégation de signature. Mais ils doivent agir dans le cadre des orientations définies par les instances statutaires et rendre compte de l'exercice de sa mission :

« Toutefois, certains organismes ont recours à un directeur salarié qui participe à titre consultatif au conseil d'administration et dispose, le plus souvent, de pouvoirs étendus. La requalification de la fonction de directeur salarié en dirigeant de fait ne pourrait être mise en œuvre que s'il apparaissait que les membres du conseil d'administration n'exercent pas leur rôle, en particulier celui de contrôler et, le cas échéant, révoquer ce salarié et le laissent en fait déterminer la politique générale de l'organisme à leur place ».

(BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20120912, §400)

Ainsi, plus que l'importance des pouvoirs délégués, c'est l'absence d'orientation et l'absence de contrôle effectif de la part du président et du conseil d'administration qui sont déterminants. À cet égard, de simples directives de l'assemblée générale ou du conseil d'administration ne suffisent pas pour écarter la qualification de dirigeant de fait : un réel contrôle du Président et du conseil d'administration, auxquels le directeur salarié doit rendre compte de son travail, est nécessaire.

(Cass. Soc. 19 novembre 1986 n° 2832)

Exemple

Ainsi, a été considéré comme dirigeant de fait, un directeur qui avait placé le conseil d'administration dans un état de dépendance : le conseil d'administration ne recevait qu'un minimum d'informations et entérinait purement et simplement les décisions du directeur.

(Cass. Soc. 6 février 2001, n° 98-15129. Dans le même sens : Cass. soc. 18 juin 1985, n° 84-12021)

Une rémunération excessive, sans rapport avec les fonctions techniques exercées, laisse souvent présumer que le directeur se l'est lui-même attribuée et révèle également l'existence d'une dirigeance de fait.

(12 juillet 1983, Bull. civ. IV, n° 218, Cass. soc. 17 octobre 2001, n° 99-43007 et Cass. soc. 21 février 2006, n° 03-41.487)

En conséquence, et pour déterminer si un contrôle effectif existe au sein de l'association, il convient de rechercher si le directeur salarié :

  • rend effectivement compte devant les instances dirigeantes de l'association,
  • agit dans le cadre d'une délégation de pouvoir précise et régulièrement actualisée,
  • assiste aux réunions des instances statutaires avec voix consultative seulement, sans droit de vote, si les instances statutaires de l'association fonctionnent normalement (périodicité et modalités de réunion...).

À défaut, il s'agira d'autant d'indices de l'existence d'une direction de fait.

Bon à savoir

En pratique, l'administration se fonde généralement sur les indices suivants :

  • l'exercice de pouvoirs généraux de gestion : signature des contrats au nom de l'association, signature de la correspondance sociale, signature des déclarations fiscales et sociales, établissement et signature des comptes annuels, délégation totale de pouvoirs consentie par le dirigeant de droit ;
  • la maîtrise des décisions de direction sur le plan technique et commercial : passation des marchés, fixation des prix, négociation avec la clientèle et les fournisseurs ;
  • l'exercice de pouvoirs financiers importants : relations avec les banques, engagement des dépenses, signature des chèques et des traites, procurations bancaires générales, pouvoir de décision en matière d'emprunt et de gestion de la trésorerie sociale ;
  • l'exercice de pouvoirs généraux en matière de gestion et de direction du personnel (recrutement, évolution des carrières, autorité hiérarchique, licenciement, politiques salariales et augmentations individuelles) ;
  • l'absence de contrôle effectif des organes statutaires de l'association (en particulier en l'absence d'une véritable vie associative ou en cas de carence des administrateurs dans l'exercice de leurs fonctions de direction et de contrôle, du fait de leur éloignement, de leur méconnaissance de la réglementation applicable à l'association).

Les précautions à prendre

En conséquence, même s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve de cette gestion de fait, il convient de prendre un certain nombre de précautions :

  • veiller au bon fonctionnement statutaire : réunion périodique et en nombre suffisant des organes de direction de l'association (bureau, conseil d'administration, assemblée générale) et à l'établissement des procès-verbaux permettant d'attester de ces réunions, des modalités de convocation, de l'ordre du jour traité et des délibérations adoptées ;
  • veiller à une information adéquate et objective du conseil d'administration, remise en temps utile pour permettre aux administrateurs d'étudier les dossiers qui leur sont soumis ; le conseil d'administration doit recevoir toutes informations utiles propres à éclairer ses décisions et choix de gestion ;
  • veiller à l'établissement d'un contrat de travail et d'une fiche de fonctions le cas échéant, définissant les missions confiées au directeur et les éventuelles délégations de pouvoirs, notamment en ce qui concerne l'engagement des dépenses et le fonctionnement des comptes bancaires, les limites des délégations de pouvoirs accordées ; les modalités de contrôle ;
  • veiller à la mise à jour périodique des délégations de pouvoirs et de signatures ;
  • veiller au contrôle effectif et régulier de la façon dont le directeur exécute sa mission (Attention : déléguer un pouvoir, ce n'est pas l'abandonner !) ;
  • d'une façon générale, le directeur et les cadres de l'association ne peuvent participer au conseil d'administration en qualité de membre de droit avec voix délibérative. Ils ne peuvent y assister qu'à titre consultatif, sans disposer du droit de vote. Ils doivent y assister sur invitation des dirigeants statutaires. Ce sera bien entendu généralement le cas, le conseil d'administration ayant besoin de l'exposé de leur point de vue. Mais cela laisse aussi la possibilité au conseil d'administration, en tant que de besoin, de se réunir hors la présence des cadres, notamment pour les questions les concernant personnellement. Il convient de veiller à la rédaction des statuts sur ce point.

Lorsqu'un directeur salarié est considéré comme un dirigeant de fait, il ne peut en tout état de cause bénéficier du dispositif légal autorisant la rémunération de 1 à 3 dirigeants.

En effet, les conditions légales requises ne sont par définition pas remplies dans le cadre d'une dirigeance de fait.

Il pourrait le cas échéant bénéficier de la tolérance admise par l'administration fiscale pour les avantages de toute nature octroyés aux dirigeants, mais le seuil de ¾ du SMIC est en règle générale largement dépassé.

Exemples de situation de dirigeance de fait

Exemples de situation de dirigeance de fait
Exemple 1 La fondatrice d'une association culturelle développant une activité théâtrale d'art et d'essai, était devenue la permanente salariée de l'association. L'association porte son nom, son siège social est à son domicile. Cette personne bénéficie d'une procuration sur les comptes bancaires de l'association, participe aux conseils d'administration, effectue l'essentiel des choix de la compagnie et se présente comme la personne responsable de l'association.
(Cour administrative d'appel de Paris, 11 juin 1998, n° 96-1322 et 96-1688, RJF 11/98, n° 1271)
Exemple 2 Le fondateur de l'association avait démissionné de ses fonctions de président pour devenir délégué général rémunéré de l'organisme. Les magistrats, retenant l'argumentation de l'administration fiscale, ont relevé que la démission de cette personne n'avait pas été déclarée à la préfecture du lieu du siège social de l'association conformément aux dispositions de l'article 5 de la loi du 1er juillet 1901. Cette démission était donc inopposable aux tiers. En outre, dans les faits, cette personne avait continué à diriger l'association comme lorsqu'il en était le président.
(Tribunal administratif de Paris, 4 juillet 2001, n° 9500687/1 et 9827952/1)
Exemple 3 L'importance des délégations de pouvoirs dont dispose le directeur technique de l'association, la procuration bancaire dont il bénéficie, les initiatives fiscales qu'il a prises au nom de l'association, le fait qu'il ait disposé à titre gratuit d'un véhicule et d'un logement, qu'il ait perçu des rémunérations très importantes, que son fils, salarié également de l'association pendant une brève période, ait bénéficié d'une procuration sur le compte bancaire de l'association, non justifiée par ses fonctions, établissent une absence de gestion bénévole et désintéressée.
(Cour administrative d'appel de Douai 12 juillet 2001, « Association la Clé des champs », n° 99DA00274)
Exemple 4 En l'espèce, le directeur technique salarié d'une association qui était, en vertu du règlement intérieur, responsable de l'encadrement du personnel salarié de l'association et de son recrutement, participait régulièrement au comité directeur. En outre, il disposait d'une procuration sur le compte bancaire de la structure. Il était enfin le gérant associé d'une SCI qui louait des locaux à l'association pour les besoins de son activité. Les juges d'appel ont considéré que le fait que la SCI ait consenti des réductions de loyers à l'association compte tenu des difficultés de cette dernière, révélait le contrôle effectif et constant du directeur sur l'association. Le directeur a été considéré comme un dirigeant de fait intéressé à la gestion. Ainsi, même l'octroi d'avantages à l'association peut être la preuve d'une implication du directeur caractérisant une dirigeance de fait. Le directeur a en effet, intérêt à la continuité de l'exploitation de l'association qui le salarie.
(Cour administrative d'appel de Versailles, 5ème chambre, 26 mai 2008, n° 07VE01448, Association Val d'Yerres Sport)
Exemple 5 Le directeur d'une mutuelle disposant d'une délégation de signature sur le compte bancaire de l'organisme non limitée doit être considéré comme le véritable dirigeant de celle-ci. La gestion de la mutuelle n'est donc pas désintéressée.
(Cour administrative d'appel de Lyon, 16 mai 2007, « Mutuelle de l'Association lyonnaise de prévoyance », n° 07LY00173)
Exemple 6 Une association gestionnaire d'un centre dentaire avait versé à l'un de ses praticiens des rémunérations très élevées en contrepartie de ses activités dans l'association. Celui-ci était le seul titulaire du compte et de la carte bancaire de l'association, chargé du recrutement du personnel, de l'achat des équipements et matériels dentaires. Il pouvait être considéré comme le dirigeant de fait de l'association, ce qui conférait à l'exploitation du centre dentaire un caractère lucratif.
(Cour administrative d'appel de Versailles, 28 décembre 2007, « Association Centre dentaire Valmy », n° 06VE00943)

À noter, une décision intéressante considérant comme fictive une association constituée des membres de la famille de son dirigeant de fait, présidée par un ancien salarié de celui-ci recruté dans le cadre d'un contrat emploi-solidarité et ne disposant d'aucune qualification pour occuper les fonctions de direction. Ni l'assemblée générale, ni le conseil d'administration n'avaient été réunis depuis la constitution de l'association. Le dirigeant de fait se présentait comme le gérant et seul administrateur de l'association, se prévalait du titre de directeur, signait les différents contrats au nom de l'association, parfois en se présentant comme « le propriétaire de l'entreprise ». Du fait de ce caractère, l'administration fiscale a considéré que l'association était une fiction, qu'il s'agissait en réalité d'une société créée de fait, n'ayant pas de personnalité juridique. Elle a pu ainsi imposer le dirigeant de fait au titre d'une entreprise individuelle. En outre, l'Administration a pu avoir recours à la procédure de répression des abus de droit, sanctionnant « les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat » ou « qui déguisent un transfert de bénéfices ou de revenus » et autorisant une pénalité de 80 %.

(Cour administrative d'appel de Douai, 13 novembre 2002, req. n° 98-1411 et 00-1437, RJF 10/03, n° 1136)

À l'inverse, la notion de dirigeant de fait a été écartée par les juges s'agissant d'un directeur salarié bénéficiant de larges pouvoirs et d'une autonomie certaine, mais qui ne décidait pas de l'embauche du personnel, n'ayant qu'un pouvoir de proposition en ce domaine, n'assistait aux assemblées générales et aux séances du conseil d'administration qu'avec voix consultative et sur invitation du bureau, et qui bénéficiait d'une délégation de signature sur les comptes bancaires de l'association mais devait justifier de ses actes devant le conseil d'administration.

(Cour d'appel de Versailles, 14 octobre 1999)