Trois types de risques sont identifiés :

  • un risque fiscal : la requalification implique un assujettissement à la TVA des sommes en question. En effet, si les subventions sont exonérées de TVA, tel n'est pas le cas des services réalisés en contrepartie d'un prix (CGI, art. 256 et 261, 7. 1°, b) à l'instar de ceux réalisés dans le cadre d'un marché public ;
  • un risque pénal : la requalification est susceptible de faire relever les élus du délit de favoritisme (art. 432-14 du code pénal). Ce délit sera à coup sûr constitué dès lors que l'attribution d'une « fausse » subvention, en contrepartie d'une prestation, n'est jamais précédée d'une mise en concurrence prévue par le code des marchés publics ;
  • un risque juridique : en cas de requalification de la subvention en contrat public (marché public ou délégation de service public), la collectivité doit se soumettre aux règles de publicité et de mise en concurrence. Par ailleurs, l'association doit reverser à la collectivité territoriale la subvention si celle-ci a déjà été attribuée.
 

Convention pluriannuelle d'objectifs (CPO)

Commande publique

Marché public (MP) Concession ou délégation de service public (DSP)
Caractéristiques
  • activité d'intérêt général à l'initiative de l'association
  • 3 indices importants :
    • initiative de l'association dans la conception, l'organisation et la mise en oeuvre du projet ;
    • indépendance organique de l'association vis-à-vis de la collectivité publique ;
    • le financement public n'est pas la contrevaleur économique d'un service qui serait rendu à la collectivité publique versante
  • pas d'obligation pour l'association de fournir à la collectivité un service déterminé, individualisable et quantifiable
  • réponse à un besoin sollicité par la collectivité publique
  • rémunération provenant essentiellement de la collectivité
  • activité d'intérêt général initiée par la collectivité et confiée à un tiers agissant sous son contrôle
  • risque économique de l'exploitation encouru par le gestionnaire (part de risque transférée au délégataire : réelle exposition aux aléas du marché)
Effets liés à la requalification d'une CPO en un MP ou une DSP Pour l'association
  • subvention correspondant en réalité à la réalisation d'une prestation en contrepartie d'un prix : soumission à la TVA ;
  • attribution d'une subvention à une association se livrant à une activité économique non prévue par ses statuts : pratique paracommerciale interdite (art. L. 442-7 du code de commerce) sanctionnée pénalement par une contravention de 5ème classe (soit 1 500 € d'amende portée à 3 000 € en cas de récidive : art. 131-13 du code pénal) ;
  • association bénéficiaire d'une subvention en contrepartie d'une prestation non précédée d'une mise en concurrence : recel de délit de favoritisme (art. 321-1 du code pénal)
Pour la collectivité territoriale
  • attribution d'une subvention en contrepartie d'une prestation non précédée d'une mise en concurrence : délit de favoritisme (art. 432-14 du code pénal)

Auteur

Juris Associations pour le Crédit Mutuel