Défaut de pass sanitaire et contrat de travail : les précisions de l’administration

Depuis le 30 août 2021, en France, la détention d’un pass sanitaire valide est exigée pour les 2 millions de salariés qui interviennent dans les établissements recevant du public.

Si l’obligation de présentation du pass sanitaire n’est pas, dans les textes, assimilable à l’obligation de vaccination, elle l’est en pratique. En effet, on imagine mal les salariés soumis à la « simple » obligation de pass sanitaire se faire tester toutes les 72 heures pour pouvoir travailler.

À compter du 15 octobre 2021, les tests PCR et antigéniques ne sont plus remboursés – en dehors de ceux médicalement prescrits, pour les « cas contact » ou encore pour les mineurs.

L’obligation de vaccination s’applique à certains salariés qui exercent dans certains établissements médico-sociaux depuis le 9 août 2021, avec possibilité d’aménagement jusqu’au 15 octobre 2021 inclus. Cette obligation concerne tant les personnels soignants que les personnels administratifs et techniques, qu’ils soient employés directement ou non par ces établissements et services. Ainsi, les salariés des prestataires intervenant de façon récurrente et planifiée (secrétariat, ménage, blanchisserie, gestion des déchets, etc.) au sein de ces établissements et services sont aussi concernés par l’obligation de vaccination. En revanche, les personnels effectuant des livraisons ne sont pas soumis à l’obligation du pass sanitaire, de même que ceux effectuant des interventions d’urgence.

L’administration a apporté des précisions concernant l'application du pass sanitaire dans les établissements sanitaires et médico-sociaux. Ce pass doit notamment être présenté par les personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans certains établissements médico-sociaux listés par le décret du 26 août 2021¹ (pour les personnes âgées, adultes handicapés...), certaines structures étant exclues (établissements et services médico-sociaux pour enfants...).

Tous les salariés ainsi que les stagiaires peuvent bénéficier d’une autorisation d’absence pour se faire vacciner.

Lorsque le salarié n’est pas détenteur du pass sanitaire ou n’est pas vacciné selon le cas, il ne peut plus exercer son activité et son contrat de travail est suspendu, avec pour conséquence immédiate que le salaire n’est plus versé tant qu’il ne peut travailler à nouveau. Cette situation soulève un certain nombre d’interrogations. Dans ses questions-réponses sur le pass sanitaire et sur l’activité partielle, actualisés au 17 septembre 2021, le ministère du travail apporte des précisions.

En premier lieu, le salarié peut, en accord avec l’employeur, poser des jours de repos conventionnels ou de congés payés le temps de régulariser la situation. S’il ne le fait pas ou si l’employeur n’est pas d’accord, ce dernier sera tenu de suspendre le contrat de travail du salarié jusqu’à régularisation de la situation.

En ce qui concerne le pass sanitaire, la loi prévoit, à l’issue du troisième jour suivant le début de la suspension du contrat, que l’employeur organise un entretien avec le salarié au cours duquel seront examinés les moyens de régulariser sa situation. Parmi les moyens de régularisation figurent l’affectation temporaire à un poste non-soumis à l’obligation susmentionnée si les besoins et l’organisation de l’entreprise le permettent ou le télétravail, lorsque les missions sont éligibles à ce mode d’organisation de travail.

Concernant l’obligation vaccinale, l’employeur est toutefois invité à privilégier l’instauration d’un dialogue avec le salarié et à organiser un entretien avec lui pour évoquer les moyens de régulariser sa situation. Mais si l’employeur n’organise pas cet entretien ou si le salarié ne souhaite pas présenter de pass sanitaire ou se faire vacciner, la situation peut durer une durée indéterminée.

À l’issue et dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun peuvent s’appliquer : l’employeur peut, soit replacer le salarié sur un poste qui n’est pas soumis aux dispositions sanitaires, soit envisager la rupture du contrat de travail si la situation de l’entreprise le nécessite. Dans tous les cas, la période de suspension ne donne lieu à aucune rémunération ni indemnité.

Question du préavis. Un salarié suspendu pour non-respect des mesures sanitaires qui démissionne ou est licencié ne peut, par principe, effectuer un préavis de départ puisque la cause même de la suspension est l’impossibilité pour le salarié de travailler. Par conséquent, la non-exécution du préavis ne donne lieu ni au versement de salaire par l’employeur, ni au versement d’une indemnité compensatrice par le salarié.

Exercice d’une autre activité professionnelle. Si le contrat de travail du salarié est intégralement suspendu, il peut exercer une autre activité professionnelle, sous réserve de respecter les clauses de son contrat de travail (par exemple, l’obligation de loyauté ou une clause de non-concurrence). Si en revanche le contrat de travail n’est suspendu que partiellement (cas des salariés exerçant leur activité professionnelle auprès de plusieurs employeurs ou dans plusieurs établissements, dont tous ne seraient pas soumis au passe ou à l’obligation vaccinale), le salarié peut exercer une autre activité dans le respect des durées maximales (légale ou conventionnelle) de travail.

Suspension du contrat de travail pour non-vaccination et arrêt maladie. Pour l’administration, le salarié en arrêt maladie avant la suspension de son contrat pour non-respect de l’obligation vaccinale a droit aux indemnités journalières versées par la Sécurité sociales (IJSS) et au complément employeur. Il n’a droit qu’aux IJSS, s’il est en arrêt maladie pendant la suspension due à l’absence de vaccination.

Pass sanitaire et activité partielle. L’administration précise que le défaut de pass sanitaire n’ouvre pas la possibilité pour l’employeur de placer ses salariés en activité partielle.

1 : Décr. n° 2021-1118 du 26 août 2021, JO du 27